Die digitale Bekämpfung von Covid-19 und die Rolle des Bundes(-rates)

«For when people are given a choice between privacy and health, they will usually choose health. […] This is a false choice. We can and should enjoy both privacy and health.» Yuval Noah Harari

I. Einsatz von Software zur Bekämpfung von Covid-19

Die Digitalisierung eröffnet eine gänzlich neue Dimension, wie eine Pandemie potenziell bekämpft werden kann und/oder wie die Umsetzung und Befolgung von staatlichen Massnahmen überprüft werden können. Diese reichen von der «Befähigung des Individuums» («citizen empowerment») an einem Ende bis zur «totalitären Überwachung» («totalitarian surveillance») am anderen Ende mit zahlreichen Abstufungen dazwischen.[1] Die Staaten weltweit gehen dabei unterschiedlich mit den digitalen Möglichkeiten um.

Gegenwärtig werden zahlreiche Software (insbesondere «Tracing»[2], «Tracking»[3] «Symptomerfassungs-» und/oder «Diagnose»-Software) im In- und Ausland auf Ebene des Betriebssystems, eines Protokolls oder einer App entwickelt, die zum Ziel haben, die Covid-19-Pandemie einzudämmen. In der Schweiz wurde anfangs April 2020 der Öffentlichkeit Informationen über das sog. «Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing» (PEPP-PT) und «Decentralized Privacy-Preserving Proximity tracing» (DP-3T) Projekt bekannt.[4]

Diese rasanten technologischen Entwicklungen und Innovationen sind bemerkenswert. Gleichzeitig zeigen diese Entwicklungen einmal mehr, dass die Technologie dem Recht voraus ist. Sie werfen neue, auch über den Datenschutz hinausgehende, Fragen auf, die noch ungeklärt sind. Für eine erfolgreiche und rechtmässige Implementation solcher Software ist es nach vorliegender Ansicht notwendig, dass diese innovativen technischen Produkte in einen rechtlichen Kontext gesetzt werden. Trotz dieser ausserordentlichen Lage sind die Grundrechte und Persönlichkeitsrechte des Individuums zentral und müssen geschützt werden. In diesem Zusammenhang ist es auch wichtig zu diskutieren, was die Rolle und die Pflichten des Bundes(-rates) sind.

II. Rechtliche Würdigung ausgewählter Aspekte

A. Qualifikation der «Daten» als Personen- bzw. Gesundheitsdaten?

Datenschutzrechtlich gelten verschärfte Vorschriften für «besonders schützenswerte Personendaten» – hierzu gehören Daten über die Gesundheit.[5] Davon umfasst sind alle Informationen, die direkt oder indirekt Rückschlüsse auf den körperlichen oder geistigen Gesundheitszustand einer Person erlauben.[6] Das Vorliegen von Gesundheitsdaten ist zu bejahen, wenn Informationen über Symptome (z.B. Fieber, Husten, Schnupfen, beeinträchtigter Geruchssinn, Kopfschmerzen etc.) oder auch über Ergebnisse eines Infektionstests (etwa Covid-positiv oder Covid-negativ) gesammelt werden. Etwas schwieriger gestaltet sich die Beurteilung bei Informationen über den Standort von oder räumliche Kontakte zwischen Individuen. Solche Daten sind zumindest nicht «klassische» Gesundheitsdaten, sondern werden gemeinhin wohl eher als nicht besonders schützenwürdige «Mobilitätsdaten» verstanden. Zu einem anderen Ergebnis kommt man jedoch, wenn man den Kontext dieser Daten bzw. Datenbearbeitung berücksichtigt.[7] Ziel und Zweck dieser Daten bzw. Datenbearbeitung ist die Eindämmung der Covid-19-Pandemie, indem Infizierte bzw. Personen, die mit Infizierten in räumlichem Kontakt standen, informiert werden und diese sich u.a. isolieren können. Entsprechend lassen diese Daten zumindest indirekt Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand einer Person zu und sind deshalb meines Erachtens als Gesundheitsdaten zu qualifizieren.

B. Qualifikation der Software als Medizinprodukt?

Bei Software besteht häufig Unsicherheiten, ob diese als Medizinprodukt zu qualifizieren sind oder nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil C-669/2016 vom 17. September 2018 damit auseinandergesetzt, ob die App «Sympto» – eine Software, die den weiblichen Menstruationszyklus analysiert – als Medizinprodukt zu qualifizieren ist und hat in diesem Zusammenhang konkretere Voraussetzungen festgesetzt. Demnach gilt eine App als Medizinprodukt nach schweizerischem Recht, wenn kumulativ:

• die App über eine medizinische Zweckbestimmung verfügt (etwa die Erkennung, Verhütung, Behandlung oder Linderung von Krankheiten);
• die App Daten verarbeitet, um medizinische Angaben zu erzeugen oder zu modifizieren;
• die medizinischen Angaben für einen individuellen Patienten bestimmt sind.[8]

Ziel der «Tracking», «Tracing» oder symptomerfassenden Software bzw. Apps ist die Erkennung und Verhütung von Covid-19. Es ist davon auszugehen, dass die Software bzw. Apps die gesammelten Daten verarbeiten, um u.a. Aussagen über die Ausbreitung von Covid-19-Infizierten zu erzeugen. Zudem sind zumindest gewisse Angaben, die der User erhält – z.B. die Empfehlung, einen Arzt aufzusuchen, sich einen Covid-19-Diagnosetest zu unterziehen, oder sich zu isolieren – individuell. Entsprechend sind solche Software grundsätzlich als «Medizinprodukt» zu qualifizieren. Damit müssen heilmittelrechtlichen Anforderungen berücksichtigt werden (etwa die Voraussetzungen an das Konformitätsbewertungsverfahren bzw. das Inverkehrbringen des Produkts).

C. Insbesondere: Kompetenzen und Pflichten des Bundes(-rates)

Konkret stellt sich die Frage, welche Rolle und Pflichten der Bund bzw. Bundesrat bei der Implementierung von «Tracing»-Software[9] hat, da er gem. Art. 185 Abs. 3 BV[10] i.V.m. Art. 7 EpG[11] die Kompetenz hat, die Massnahmen zu ergreifen, die für die Sicherheit des Landes notwendig sind. Gebunden ist er im Rahmen seiner Handlungen an die verfassungsrechtlichen Vorgaben.[12] So muss sein Handeln etwa stets verhältnismässig sein und im öffentlichen Interesse liegen und dürfen die Kernbereiche der Grundrechte nicht verletzt werden. Betreffend der Grundrechte ist insbesondere an den Schutz der Privatsphäre (auch «informationelle Selbstbestimmung» genannt) i.S.v. Art. 13 BV zu denken. Demnach hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Auch weitere Grundsätze und Werte, etwa die Eigenverantwortung jeder Person i.S.v. Art. 6 BV, das (ungeschriebene) Transparenzprinzip sowie das hohe Vertrauen der Gesellschaft gegenüber dem Staat, müssen berücksichtigt werden.[13]

Grob lassen sich die Massnahmen, die der Bund(-esrat) ergreifen kann, wie folgt unterteilen (wobei diese auch kombiniert werden können)[14]:

• Information der Gesellschaft über solche Software.
• Festlegung von spezifischen Grundsätzen und Voraussetzungen, die von den Herstellern erfüllt werden müssen, damit eine solche Software von der Gesellschaft genutzt werden darf.
• Überprüfung der spezifischen Software auf die Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen (und der zusätzlich erlassenen Voraussetzungen).
• Aufsicht über die Software bzw. deren Applikation und Datenbearbeitung.
• Empfehlung, solche Software oder eine bestimmte Software zu nutzen.
• Zwang, solche Software oder eine bestimmte Software zu nutzen.
• Pflicht des Bundes bzw. Bundesrates, eine solche Software selber zu entwickeln.

Die Nutzung einer «Tracing»-Software liegt im öffentlichen Interesse und kann auch sowohl geeignet und erforderlich sein, um die Pandemie weiter einzudämmen. Gleichzeitig ist es epidemiologisch auch notwendig, dass mindestens 60% der Bevölkerung an einer derartigen bzw. der gleichen Software partizipiert, damit das Ziel auch erreicht werden kann.[15] Vor dem Hintergrund, dass voraussichtlich eine grosse Anzahl von derartiger Software auf den Markt kommen wird und es für die Bürger im Regelfall nicht ersichtlich sein wird, ob und welche Software ihre Rechte am besten schützt, ist nach vorliegender Ansicht eine Information, auch im Sinne des Transparenzprinzips, notwendig. Das BAG hat bereits in den bisherigen Informationskampagnen die Öffentlichkeit informiert und Empfehlungen zur Eindämmung von Covid-19 i.S.v. Art. 9 EpG ausgesprochen (z.B. «Social Distancing»). Die Information hat auf eine chancengleiche Weise zu erfolgen. Dies bedeutet, dass beispielsweise eine Information nur auf den sozialen Medien (z.B. Twitter) dieser Anforderung nicht gerecht werden würde. Vielmehr gilt es, auf verschiedenen Kanälen (z.B. offizielle Website, Pressekonferenz, Soziale Medien, Tagesnachrichten) über den Nutzen sowie Risiken solcher Software zu informieren. Es gilt, die Gesellschaft auch über potenzielle «Schwächen» hinzuweisen. So fehlt es beispielsweise in der Schweiz noch an einem Erfahrungswert betreffend den Einsatz von solcher Software. Der tatsächliche Erfolg kann zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht mit Sicherheit abschliessend vorhergesagt werden.

Da die Nutzung solcher Software durchaus Grundrechte tangiert (oder sogar verletzen kann), ist es notwendig, dass der Bundesrat im Rahmen seiner Schutzpflichten die Grundsätze und Voraussetzungen solcher Software definiert, die er empfiehlt. Zwingend ist, dass die Software nicht den Kerngehalt von Art. 13 Abs. 2 BV, wonach jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten hat, verletzt. Bei der Bearbeitung Personendaten sind zudem die datenschutzrechtlichen Bestimmungen zwingend zu beachten. Darüber hinaus sind aber, auch im Sinne der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne, weitere Voraussetzungen für die Nutzung einer derartigen Software notwendig. Wie oben dargelegt, handelt es sich potentiell um sensible Gesundheitsdaten bzw. besonders schützenswerte Daten. Es gilt, das Missbrauchs- und Diskriminierungsrisiko möglichst gering zu halten. Von Wissenschaftlern und Praktikern wurden im Ansatz bereits wichtige Grundsätze entwickelt.[16] Diese sind nicht auf das Recht beschränkt, sondern umfassen auch ethische und technische Elemente. Einige wichtige Grundsätze sind:

• Der Quellcode der Software sollte transparent und öffentlich verfügbar sein. Diese Transparenz stärkt das Vertrauen von Seiten der Gesellschaft und fördert deren Eigenverantwortung.
• Die Daten bzw. deren Bearbeitung muss zweckgebunden sein (was auch beinhaltet, dass nicht mehr Daten bearbeitet werden als für das Ziel der «Tracing»-Anwendung notwendig ist).
• Die Daten müssen nach 14 Tagen gelöscht werden. Hierbei handelt es sich um die (Maximal-)Dauer des Ansteckungsrisikos von COVID-19.
• Die Daten müssen anonymisiert werden.
• Die Datenbearbeitung hat dezentral zu erfolgen (idealerweise auf dem Gerät selbst), um die Gefahr einer Überwachung seitens des Staats (oder eines Unternehmens, das die App betreibt) auch technisch soweit als möglich zu verhindern.[17]
• Der Nutzer muss umfassend über die Software und die Datenbearbeitung aufgeklärt werden.
• Der Nutzer muss zur Datenbearbeitung freiwillig einwilligen.
• Der Nutzer muss jederzeit die Möglichkeit haben, seine Einwilligung zu widerrufen (was auch die sofortige Löschung seiner Daten zur Folge hat).

Diese Grundsätze sollte der Bund transparent offenlegen, denkbar wäre dies im Rahmen einer Verordnung.[18] Damit die tatsächliche Umsetzung der oben erwähnten Grundsätze noch stärker gewährleistet werden kann, ist auf die Lösung von Pärli/Baeriswyl zu verweisen, wonach der Staat als «verantwortlicher Datenbearbeiter» fungieren soll. Die staatliche Datenbearbeitung ist stärker reguliert und kann enger kontrolliert werden. So können etwa Private allgemeine Geschäftsbedingungen jederzeit ändern.[19]

Da der Bundesrat von seiner Kompetenz, alle notwendigen Massnahmen zur Sicherheit des Landes zu ergreifen, Gebrauch gemacht hat (Art. 185 Abs. 3 BV i.V.m. Art. 7 EpG), ist es nach vorliegender Ansicht auch seine Pflicht, die Nutzung solcher Software zu empfehlen. Es ist davon auszugehen, dass aufgrund des Vertrauens der Gesellschaft gegenüber dem Schweizer Staat, zahlreiche Personen dieser Empfehlung folgen würden. Vor dem Hintergrund des Verhältnismässigkeitsprinzips ist dabei einer «Tracing»-Software gegenüber einer «Tracking»-Software den Vorrang zu geben. Epidemiologisch ist es notwendig, dass mindestens 60% der Bevölkerung die gleiche Software nutzt, damit der angestrebte Erfolg eintritt. Entsprechend kann es indiziert sein (dies bedarf einer gesonderten und vertieften epidemiologischen Prüfung), wenn der Bundesrat eine spezifische Software empfiehlt, wobei die Empfehlung von der Erfüllung der unten dargelegten Rahmenbedingungen abhängig sein sollte. Diese Empfehlung ist stets von der gegenwärtigen Ausgangslage abhängig. Werden in naher Zukunft genügend Gesichtsmasken für die Bevölkerung hergestellt werden können, so müsste zumindest diskutiert werden, ob es sich hier nicht um eine weniger einschneidende Massnahme handeln würde oder ob es indiziert wäre, die Gesichtsmasken zusätzlich zur Software zu nutzen. Ebenso ist eine Empfehlung einer solchen Software epidemiologisch nur sinnvoll, wenn auch die notwendigen Testkapazitäten vorhanden sind.[20]

Indiziert ist es nach vorliegender Ansicht auch, dass der Bundesrat diejenige Software, die er empfiehlt, auf die Erfüllung der erwähnten Grundsätze hin regelmässig überprüft.

Nicht mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip und potentiell auch nicht mit dem Kernbereich von Art. 13 Abs. 2 BV – zumindest vor dem Hintergrund der gegenwärtigen pandemischen Ausgangslage – vereinbar wäre es, wenn der Bundesrat die Gesellschaft zur Nutzung einer solchen Software verpflichten würde. Deren umfassende praktische Umsetzung würde bereits dahingehend limitierend sein, dass nicht alle Bürger über eine mobile Internetnutzung verfügen.[21] Eine Diskussion, ob und inwiefern die Bevölkerung zu einer Massnahme gezwungen werden kann, ist im Epidemienrecht nicht neu. So wird immer wieder das Impfobligatorium und der Impfzwang diskutiert, wobei es für Letzteres in der Schweiz an einer gesetzlichen Grundlage fehlt.[22] Nach Ansicht der Lehre ist bereits das Impfobligatorium nur als ultima ratio anzuwenden und für den Fall vorbehalten, dass keine andere Massnahme zum Ziel führt.[23]

Letztlich bleibt zu prüfen, inwiefern der Bund bzw. der Bundesrat die Pflicht hat, selbst eine solche Software zu entwickeln. Wir befinden uns in einer ausserordentlichen Krisensituation, deren Umstände sich täglich ändern. Der Bundesrat ist verpflichtet, Störungen effizient zu begegnen und die notwendigen Massnahmen zu erlassen (Art. 7 EpG i.V.m. Art. 185 Abs. 3 BV). Ist bereits Software vorhanden, welche den oben genannten Ansprüchen genügt, und erlaubt deren Einsatz die Eindämmung der Pandemie, so würde es dem Ziel, die Pandemie möglichst effizient zu bekämpfen, zuwiderlaufen, wenn er hier weiter zuwarten würde, bis er selbst eine entsprechende Software entwickelt hat. Es würde auch dazu führen, dass gegenwärtig bereits stark eingeschränkte Grundrechte, wie etwa die Versammlungsfreiheit oder Wirtschaftsfreiheit, noch länger eingeschränkt bleiben würden.

*Die Autorin dankt Prof. Dr. iur. Urs Gasser, LL.M. und Dr. med. Urs Jakob Mühlematter für die kritische Durchsicht des Manuskripts und die wertvollen Hinweise. Der vollständige Beitrag erscheint in der SJZ 12/2020.